I - ACTUALIDAD DEL TEMA
Diversas razones de índole económica, técnica y estratégica justifican el incremento de esta modalidad operativa, apoyadas en la conveniencia de buscar la colaboración de organizaciones experimentadas en la conducción de los negocios para llevar adelante con mayor eficiencia uno o varios sectores de la actividad de una empresa.(1)
Hay un factor novedoso que actualiza el interés por conocer las modalidades de estos contratos, cual es la aparición en los medios vinculados con los clubes deportivos de propuestas llamadas de gerenciamiento, algunas ya concertadas, con la finalidad de llevar a cabo, con diversas variantes en su amplitud, la gestión de la actividad deportiva profesional.
Corresponde determinar, desde ya, el sentido de su expresión "management", traducida en nuestro medio como "gerenciamiento", lo que no impide que en éste como en otros contratos de origen anglosajón, se siga utilizando su denominación original, tal vez por resultar más significativa y ser de uso generalizado.
II - ANTECEDENTES
Desde un punto de vista estrictamente semántico, la palabra "management" -unida a la voz "agreement"- se refiere a un acuerdo o contrato que supone delegar la gestión y la dirección de una empresa en un "manager", o gerente, que asume la administración de los negocios de la primera.
Se ha calificado como "revolución de los managers" (Peter Drucker) a la toma del poder económico por parte de los directores o ejecutivos de una empresa, a los que se puede calificar como empresarios "de gestión", poseedores del poder de conducción económica, para distinguirlos de los "empresarios de riesgo", o sea de los accionistas, dueños del capital, pero incapaces de ejercerlo por su dispersión o pasividad, mientras que la sociedad es el empresario "de título", por ser el sujeto de derechos titular jurídico de la empresa, o "actividad económica organizada", conforme al artículo 1º de la ley 19550 de sociedades, y su fuente, el artículo 2082 del Código Civil italiano.
Bajo el rótulo de management o gerenciamiento cabe distinguir a diversas relaciones, pero en conjunto constituye una especialidad propia de la ciencia de la administración, sumamente difundida, objeto de abundante y autorizada bibliografía, y de modernas publicaciones periódicas nacionales y extranjeras.(2)
Constituye el núcleo de la carrera universitaria de administración de empresas.
III - GERENCIAMIENTO INSTITUCIONAL
El gerenciamiento que podemos denominar orgánico, o institucional, dentro de los mecanismos internos de integración propios del derecho societario, puede darse por elección, en el caso, si bien controvertido, de que una sociedad, particularmente una sociedad anónima, elija como director a otra sociedad, de tal modo que la gestión de la primera quede a cargo de la segunda.
Esta posibilidad no tiene recepción pacífica en la doctrina, pero ha sido actualizada por una resolución de la Inspección General de Justicia dictada en el expediente de "San Sebastián SA", en el que sobre la base del dictamen de la doctora Liliana Estévez, se aceptó inscribir la designación como directora a la sociedad "Productora Avícola Las Catonas SRL".
Los fundamentos, en apretada síntesis, pueden enunciarse así: a) en la faz activa, la capacidad de derecho de una sociedad, como persona jurídica, para desempeñar esa clase de funciones, y b) en la faz pasiva, la pérdida de sustento de los argumentos en contra, por no existir una norma expresa que prohíba su elección como administradora de una sociedad mercantil.
De todos modos, se hace una salvedad. El ejercicio del cargo es personal, "o sea que no podrá ser desempeñado por mandatario (art. 1890, CC) e indelegable (art. 266, LSC), es decir, no puede encomendarse a terceros salvo expresa autorización legal, lo que significa que tal cargo, en caso de ser atribuido a una sociedad anónima constituida en el país, sólo podrá ser ejercido por su presidente u otro director representante en virtud de previsión estatutaria (art. 268, LSC), y por un gerente, ya que, siguiendo la opinión de Julio Otaegui, allí citada, es factible delegar en el mismo funciones ejecutivas de la administración (art. 270, LSC)".
El criterio es rechazado por las legislaciones alemana y brasileña(3), pero la ley francesa admite la designación de una persona moral como administradora de una sociedad, la que debe designar un representante para asistir al consejo de administración, y queda sometida a las responsabilidades de los administradores.(4)
Parecería así que, si bien el cargo es indelegable, en algún caso sí pueden delegarse las funciones ejecutivas de la administración, lo que tiene importancia por lo que diremos más adelante.
IV - GERENCIAMIENTO DEPORTIVO
1. En materia deportiva, la figura del "manager" ha tenido siempre una especial connotación referida al director técnico, preparador y representante de un atleta o conjunto.
Hoy ha cobrado actualidad el denominado "gerenciamiento" de entidades deportivas, y en particular de los clubes de fútbol, comprensivo de una variedad de vínculos contractuales que tienen como base reglamentaria el "Plan de recuperación mediante inversiones privadas en el fútbol profesional", aprobado en particular por el Comité Ejecutivo de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), en su reunión del 7 de marzo de 2000, por la cual se ofrecen soluciones a las entidades afiliadas que atravesaran una crisis y necesitaran ayuda económico-financiera para posibilitar su fortalecimiento.
Se buscó articular un régimen de relaciones voluntarias entre clubes profesionales que se encuentren en dicha situación, con otras personas jurídicas determinadas con capacidad para aportar los recursos necesarios para llevar adelante un proyecto común de viabilidad centrado en la gestión del fútbol profesional del club con el que se vincula, dentro de un marco de seguridad jurídico-económica que garantice la estabilidad patrimonial y el normal desarrollo de la vida de las instituciones.
La relación contractual podrá alcanzar el otorgamiento de la gestión íntegra de la disciplina del fútbol profesional del club, incluso en la cesión de derechos sobre bienes materiales o inmateriales y servicios necesarios para el desarrollo de dicha actividad en los términos y condiciones que establezcan las partes entre sí, pero con total sujeción a las normas estatutarias y reglamentaciones de la AFA.
2. Los planes de "gerenciamiento" proyectados o ya aprobados, van desde la gestión del fútbol profesional, con la cesión a la entidad gerenciante, (persona jurídica por lo general representativa de un grupo financiero), del manejo de toda esa actividad, incluyendo los llamados "derechos federativos" (en rigor, patrimoniales), sobre los jugadores, y la explotación del "merchandising", hasta una simple concesión de la imagen del club con fines comerciales.
Esta forma de "management" ofrece una salida para la crítica situación financiera por la que atraviesa la mayoría de los clubes de fútbol, muchos de los cuales han llegado al actual estado de insolvencia, concurso preventivo (por ejemplo Ferrocarril Oeste) o de quiebra (el caso de Témperley, Racing, Talleres de Remedio de Escalada, y Deportivo Español).(5)
3. No se descarta la compatibilidad de estos gerenciamientos con el régimen de fideicomiso concursal, aplicable a los clubes concursados o en estado de quiebra, conforme con la ley 25284 que hemos comentado en esta misma revista.(6)
Sería un medio para que el órgano fiduciario obtuviera recursos para financiar su gestión.
Claro está que si el gerenciamiento cancela el pasivo concursal, sin subrogarse en los derechos de los acreedores, concluye la quiebra por pago total (art. 228, L. 24522) y en consecuencia se extingue el fideicomiso.
4. Dentro del mecanismo de la Sociedad Anónima Deportiva (SAD) proyectada por el Ministerio de Justicia, un club de fútbol, sin dejar de ser una asociación civil, podría asociarse a una de dichas SAD, cediéndole como prestación accesoria todos los bienes que integran la explotación del fútbol profesional.
De tal modo, la administración o gerenciamiento de tales bienes estaría a cargo de la SAD.
V - GERENCIAMIENTO. LOCACION DE SERVICIOS
1. Servicios autónomos
Se trata de la provisión profesional de "management", modalidad consistente en la prestación de servicios por terceros, a cargo de empresas especializadas que, a cambio de un precio, se comprometen a suministrar recursos humanos de jerarquía, idóneos para ejercer el manejo de la empresa usuaria, con la finalidad de enaltecer su eficiencia y competitividad.
Esta modalidad del "management" a su vez reconoce algunas variedades, o modalidades con las que guarda alguna analogía, pero que se deben distinguir:(7)
1) Los servicios de perfeccionamiento de los "managers" destinado a la "educación" y capacitación, de personal jerárquico o gerentes especializados.
2) El suministro de personal temporario para tareas comunes, alcanzadas por el ordenamiento laboral.
2. Servicios subordinados
Se trata de una antigua forma de "management", a cargo de un factor de comercio que, a su vez, actúa en relación de dependencia con el empresario que representa. Tiene su origen remoto en la preposición institoria del derecho romano.
Es un empleado que tiene capacidad legal para ejercer el comercio, a quien "un comerciante encarga la administración de sus negocios o la de un establecimiento particular", tal como lo prevé el artículos 132 y siguientes del Código de Comercio.
Este factor, también llamado gerente, es un mandatario, que no debe ser confundido con el órgano de administración tipificante de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (art. 157, LSC) ni tampoco con gerente de la Sociedad Anónima previsto en el artículo 270 de la misma ley, ni con el "factor" que aparece como una de las partes en el contrato de factoring.(8)
Algunas de las reglas propias del factor son aplicables al contrato de "management agreement", como lo veremos en su lugar.
VI - MANAGEMENT FINANCIERO
1. Se trata en este caso, de la sociedad gerente de un fondo de inversión, modalidad de management dispuesta por la ley 24083 sobre "Fondos comunes de inversión", cuya finalidad es la dirección y administración según las pautas del reglamento de gestión, de los valores mobiliarios y demás efectos que integran el patrimonio común de los inversores.
La normativa vigente determina las exigencias formales y financieras requeridas para el desempeño de tales funciones, como son la tipología de SA la integración de un patrimonio mínimo, y un régimen de incompatibilidades y responsabilidades.
2. En el manejo de los negocios financieros aparece la posibilidad de que un fondo de inversión sea administrado por medio de un fideicomiso, o de un trust, al que se confía el management del patrimonio común (ver más adelante el punto XI.2).
VII - EL "MANAGEMENT AGREEMENT"
1. Este contrato vincula por lo general a dos empresas y, por su intermedio, una de ellas asume la gerencia de los negocios de la otra, o se hace cargo de un sector de su actividad, por ejemplo, de una planta industrial; de la comercialización de sus productos (merchandising), etc.
Se transfiere a la sociedad gerente o gestora la implementación y el ejercicio de los negocios sociales, en procura de mejorar la productividad, el rendimiento económico y su imagen en el mercado. Se puede inscribir dentro de los procedimientos denominados de "tercerización", "outsourcing" o "entiersement".
A veces se celebra este tipo de contratos "operativos" en el período de iniciación o puesta en marcha de empresas hasta que el personal de dirección de una de ellas esté en condiciones de desenvolverse.(9)
2. Se trata de un contrato de colaboración o de organización empresaria que no está previsto en el derecho positivo. Una figura semejante en la AktG alemana de 1965 es la del artículo 291 que prevé un contrato de dirección unificada sin dominación.
Dentro de los mecanismos de integración empresaria, esta modalidad puede inscribirse dentro de las relaciones de colaboración, a través de vínculos contractuales.
Cabe establecer si esta relación llega a configurar un vínculo de control o subordinación, propia de la "dirección unificada", tema de capital importancia, por las consecuencias que pueden derivarse en el orden patrimonial y aun falencial.
Por lo pronto, la modalidad operativa puede referirse al gerenciamiento de una rama o sector de la actividad de la empresa, relación que excluye la posibilidad de un control por parte de la sociedad manager.
En el caso del gerenciamiento de la actividad total de la empresa gerenciada, es necesario formular algunas distinciones, referidas a la naturaleza de las funciones que se delegan por el acuerdo de management.
Para ello es necesario establecer los alcances de cada una de ellas, a saber:
1. Funciones de gobierno, tales como las que corresponden a la asamblea de la sociedad, la que integra a los demás órganos societarios, decide la disolución, la continuidad, la prórroga y la reconducción de la sociedad, goza del poder normativo de modificar el estatuto, aprueba los balances y determina la responsabilidad de los administradores, facultades que normalmente no se delegan en el manager.
2. Con respecto a las políticas, cuya fijación corresponde a la asamblea, tal como lo señala Zaldívar(9), en estos contratos, muy frecuentes en los Estados Unidos, la fijación de las políticas generales permanece en cabeza de la propia sociedad gerenciada.
3. En este sentido, podemos entender por políticas no delegadas por el management, el determinar si se realiza o no cierta actividad prevista en el objeto social, adoptar una línea de constitución de reservas o de distribución de dividendos, una política de expansión o de retracción de los negocios, y decidir o ratificar la presentación en concurso preventivo o quiebra
4. En cambio son tercerizadas las funciones de administración, ordinaria y extraordinaria, lo que supone la conducción de los negocios, dando cumplimiento, esto es, ejecutando las directivas de la asamblea.
5. Las funciones de representación, propias del presidente del directorio y de quienes se designen conforme al artículo 268, y que subsisten en tanto no se superpongan a los poderes delegados.
Consecuentemente habrá que determinar cuándo una empresa "manager" puede ser considerada como "controlante" de la sociedad gerenciada.
